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5. 육군 참모총장의 진급지시가 헌법 제75조에 위반되는지(적극)
기자 : 관리자 날짜 : 2020-02-05 (수) 15:02
5.  육군 참모총장의 진급지시가 헌법 제75조에 위반되는지(적극)

  가. 위임입법과 그 한계
(1) 관련규정
대한민국 헌법
제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.

우리 헌법은 제75조에서 대통령에게 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”에 대하여 대통령령을 발할 수 있는 권한을 부여하고 있습니다. 이 조항은 위임입법의 근거를 부여하는 한편 ‘구체적으로 범위를 정하여’위임하도록 규제함으로써 위임입법의 한계를 설정하고 있는 것입니다.

‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’는 구체적 위임의 원칙을 선언한 것으로 보이나, 과연 어느 정도로 구체적으로 범위를 정하여야 하는지, 그것의 당부를 판단할 기준은 무엇인지에 관하여 실무에서는 판례로 그 내용을 구체화시켜야 할 것입니다.

(2) 헌법재판소의 결정(백지위임의 금지)헌법에 대한 최종해석권자인 헌법재판소는 헌법 제75조의‘구체적으로 범위를 정하여’의 의미에 관하여 이는 백지위임의 금지(1998. 2. 27. 95헌바59) 내지 일반적·포괄적 위임의 금지(1997. 9. 25. 96헌바46·47병합)를 의미하는 것으로 해석하고 있습니다.

헌법재판소는 ‘구체적으로’와 ‘범위를 정하여’의 자구 자체에서 위임입법의 범위와 한계에 관한 헌법적 기준을 도출하려는 시도는 별도로 하지 않고, 대신 헌법 제75조가 요구하는 위임입법의 구체성·명확성은 위임에 따라 제정될 위임명령의 내용 및 위임의 범위에 대하여 그 대강을 예측할 수 있는 가능성 즉, ‘예측가능성(豫測可能性)’이라고 이해하고 있습니다.

가) 예측가능성의 공식
헌법재판소는 일관되게 헌법 제75조의 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’의 의미를 법치주의와 연결하여, “법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것”으로 해석하고 있습니다(1993. 5. 13. 92헌마80).

나) 예측가능성의 요구정도
헌법재판소에 따르면 수권법률에 규정되어야 할 예측가능성(또는 위임의 구체성)의 요구정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라집니다.

국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규, 조세법규 등에서는 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하나, 일반적인 급부행정의 경우, 경제분야에서 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것인 경우에는 위임의 구체성과 명확성 요건이 완화되어 해석될 수 있다고 합니다(1991. 2. 11. 90헌가27, 1995. 11. 30. 95헌바12·17병합).

다) 예측가능성 판단근거
헌법재판소는 사후에 수권법률에서 이러한 예측가능성 유무를 판단함에 있어서는, 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 수권규정과 관계 있는 조항, 수권법률 전체의 취지,입법목적의 유기적·체계적 해석을 통하여 종합판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다고 합니다(1996. 10. 31. 93헌바14).

나. 관련 판례 (1) 대법원은 상위법령의 근거가 없이 침익적 사항을 규정한 육군규정의 효력에 대하여, 『병인사관리규정은 입법사항에 속하는 현역병의 복무기간을 법률의 근거도 없이 연장한 것』으로서 구 병역법에 없는 내용을 규정하여, 구 병역법 등에 위반되어 무효라고 판시하여(대법원1995. 7. 14. 선고 93다16819 판결 참조), 상위법령에 근거가 없는 침익적 사항을 규정한 육군규정은 법률유보원칙에 위배되어 무효라는 입장을 취하고 있습니다.

(2) 그리고 서울행정법원은 이 사건과 마찬가지로 군인사법의 위임 없이 규정된 공군규정에 의하여 보직해임된 사안에서, 『군인사법 제17조와 무관한 대통령령인 군인복무규율 제7조(성실의 의무), 제8조(정직의 의무)와 공군 규정 및 공군사관학교 예규만 기재되어 있을 뿐인데, 위 군인복무규율에 의한 성실의무와 정직의무는 군인사법에 정해진 보직해임사유가 아니고, 공군 규정이나 공군사관학교 예규는 내부사무처리준칙에 불과하여 역시 그 자체로서는 보직해임사유가 될 수 없다.』고 판시하여, 군인사법에 정해진 보직해임사유가 아닌 각 군 규정은 보직해임 사유가 될 수 없다고 밝힌 바 있습니다(서울행정법원 2011. 7. 15. 선고 2011구합 13361 판결 참조).다. 소결론 징계시효에 관한 군인사법 제60조의3 제1항에서는 원칙만을 규정하고 있을 뿐이고, 누구라도 군인사법 제60조의3 제1항로부터 대통령령에 규정될 징계시효의 예외의 내용의 대강을 예측할 수 있는 것도 아니고, 당연히 백지위임이나 일반적·포괄적 위임은 금지되므로  그 예외 규정이 군인사법 시행령이나 군인사법 시행규칙, 국방부 훈령인 「국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령」이나 육군 참모총장의 규정인 「육규 180 징계규정」에 없는 이상 육군 참모총장의 명령으로 『매년 보고할 의무』를 규정한 것은헌법 제75제 위반된다고 판단하지 아니할 수 없습니다.

6.  군인임을 속였으므로 징계권 행사의 법률상· 제도상 장애가 있었는지 여부(소극)      가. 공소시효의  법적·제도적 장애 판단 기준 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 그 기간이 경과되었을 것을 요건으로 하여 완성하며, 소추기관이 유효하게 공소권을 행사하는 데 법적·제도적 장애가 없을 때에만 진행할 수 있습니다(헌법재판소 1996. 2.16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부 결정)

나. 징계시효의 법적·제도적 장애 판단 기준 군인이 민간에서 벌금형 재판을 받으면 그 재판은 원칙적으로 무효입니다. 사후에 이 사실이밝혀지면 국방부 검찰단장은 비상상고를 제기하여 민간 재판을 파기하고 해당 군인의 관할 보통군사법원에 이송하여 다시 재판을 할 수 있으며 이를 통해 재판 이 확정된 후 징계를 진행할 수 있는 제도가 마련되어 있습니다.

또한 부사관의 경우 10여년 전 음주운전 사실이 있었더라고 하사 임관 당시, 중사 진급 당시, 장기 선발 당시, 상사 진급 당시 군에 신원조회 동의서를 작성하여 성명 날인하여 제출합니다. 군은 이러한 동의서에 터잡아 충분히 전과 조회를 할 수 있습니다. 이러한 조회를 군에서 소홀히 하여 적발하지 못하고, 만연히 해당 군인에게 보고의무만 지우고 있습니다. 따라서 군은 신원조회 동의를 통해 전과조회를 하여 법적으로 제도적으로 충분히 파악할 수 있습니다.

7. 결 론
군인이 설령 그 신분을 속여 민간에서 벌금형 재판을 받았다면 그 재판은 무효입니다. 이것이사후에 밝혀지면 법적·제도적으로 국방부 검찰단장이 비상상고를 제기하여야 합니다. 이를 통해 민간 재판을 무효화 하고 해당 군인의 관할 보통군사법원에서 다시 재판을 하여야 합니다. 그리고 이 재판이 확정이 되면 그 이후 징계권을 행사하면 됩니다. 그러나 위와 같은 경우 이러한 법적·제도적 비상상고 제도가 있음에도 불구하고 이를 선택하지 아니하고 만연히 민간 재판의 벌금형 결과만을 인용하여 매년 보고의무를 지워 징계한다면 징계시효에 문제가 발생합니다. 또한 군은 매년 진급때마다 대상자에게 신원조회 동의서, 즉 전과조회 동의서를 받기 때문에 또한 이러한 법적·제도적 장치가 있음에도 불구하고 그 확인을 소홀해 놓고 만연히 민간 재판의 벌금형 결과만을 인용하여 매년 보고의무를 지워 징계한다면 징계시효에 문제가 발생합니다.

즉, 이 사건 지시의 보고의무위반이나 지시불이행 또는 복종의무위반의 징계시효는 민간에서 형사처분을 받은 경우 그 벌금형이 확정이 되면 그때부터 징계시효는 진행이 됩니다. 이는 군검찰이 비상상고를 선택하지 않은 당연한 귀결입니다. 즉 국방부 검찰단장의 소홀입니다. 할 수 있는데 하지 않은 소홀입니다.

따라서 징계시효에 관한 군인사법 제60조의3제1항 적용이 2014. 6. 11. 이전에는 2년이 경과하면 징계시효는 완성이 되고, 2014. 6. 11. 이후에는 3년이 경화하면 징계시효가 완성이 됩니다.

이러한 징계시효 완성을 막기 위하여 예외를 설정하려면 특별법을 제정하거나 헌법 제75조에 따라 군인사법 제60조의3에서 예외 규정이 있어야 합니다. 이러한 특별법이나 예외 인전 규정이 없는 상태에서 이 사건 육군 참모총장 지시로 징계시효 예외 명령은 위헌·위법입니다. 그리고 무효입니다.

따라서 이 사건 지시가 위헌·위법으로 무효이므로 복종의무도 발생하지 않습니다. 더 나아가이 사건 지시에 근거한 2009년 이후 해당 징계는 모두 무효입니다.

이러한 대참사는 군법무 조직의 실력의 문제이며, 당연히 책임을 져야 합니다. 이번 5백여명 징계를 접하면서 단 한명의 법무관이라고처벌만이 아니라 인권의 관점에서 문제 제기가 없었다면 법무 조직이 왜 개혁의 대상이 되어야 하는지 여실히 보여 주는 사례가 될 것입니다.

만약 아직도 법무관들이 군인이 민간인 신분을 속였으므로 비난가능성이 높다는 인식으로편안하게 징계를 하고 있다면, 이는 도덕적 비난과 법적 비난을 구별하지 못하는 처사입니 다.

   

 

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