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군인은 전쟁법을 직관할 수 있어야 한다 (下)
기자 : 관리자 날짜 : 2021-03-04 (목) 16:12



전쟁법을 어떻게 적용할 것인가? 현재 우리 군(軍)은 북한군과 38도선을 경계로 언제든지 교전상태로 복귀할 수 있는 정전(停戰) 상태에서 24시간 대치하고 있다. 도발 억제를 위 해 실전적 교육훈련을 통해 고도의 전투준비태 세를 유지해야함은 물론이고 교전 재발 시 최소 한의 희생으로 승리할 수 있는 전략전술 개발에 진력해야 한다. 우리 군이 전략전술 개발 과정에 서 기본적으로 고려되어야 할 요소 중에 하나가 전쟁법을 준수하면서 어떻게 싸워 이길 것인가 하는 점이다. 특히 고급제대 지휘관 및 참모 중 심으로 깊은 성찰이 필요한 분야이다. 국가 간 무력충돌 발생 시 무력사용의 합법적 근거는 무엇이며 그 정당성은 확보될 수 있는가? 전쟁법을 누가 먼저, 어떻게 위반하였는가? 국내 외 지지를 얻기 위한 효과적인 공보작전은 어떻 게 수행할 것인가? 이에 대한 주도면밀한 계획과 철저한 준비, 그리고 강력한 실천이 요구된다. 전쟁법이 허용하는 범위 내에서 최선의 대응방 책을 모색하는 과정은 전쟁기간 내내 수반되어 야 한다. 이것은 최고위 국가통수기구에서부터 법무장교의 전문적인 조력을 받을 수 있는 중간 제대까지 지휘관 및 참모가 수행해야 할 주요 핵 심과업이다. 1945년 10월 24일에 설립된 국제연합(UN)은 전쟁 방지와 평화 유지를 위해서 ‘국제분쟁의 평화적 해결과 무력의 위협 또는 사용 금지’의 원칙을 도입하였다. 무력사용을 포괄적으로 금 지하고, 동시에 이를 실천에 옮기기 위한 제도적 장치로서 침략 등에 대항할 수 있는 정교한 정 치·경제·군사적 강제 행동의 규범을 제정한 것 이다. UN 헌장 제2조 4항에 규정된 무력사용의 금 지는 UN 헌장의 핵심이며 현대국제법의 기본원 칙으로 인정되고 있다. 현대국제법 하에서 개별 국가가 적법하게 무력을 사용할 수 있는 방법은 다음 두 가지 경우밖에 없다. 첫째는 UN 헌장 제 51조 또는 국제관습법에 따른 국가의 자위권(自 衛權)에 근거한 경우이다. 둘째는 UN 안전보장 이사회로부터 헌장 제7장(평화에 대한 위협, 평 화의 파괴 및 침략행위에 관한 조치)에 근거하여 권한을 부여받은 경우이다. ■ UN 헌장 제2조 4항 모든 회원국은 그 국제관계에 있어서 다른 국가의 영토보 전이나 정치적 독립에 대하여 또는 국제연합의 목적과 양립 하지 아니하는 어떠한 기타 방식으로도 무력의 위협이나 무 력행사를 삼간다. 
자위권(自衛權)에 근거한 무력사용 ‘모든 국가는 자국을 방어할 권리가 있다.’는 자위권은 UN 헌장을 채택하기 전부터 국제관습 법 상 확립된 권리였다. 이러한 권리를 UN 헌장 제51조는 성문화하여 자위권을 보장하고 있다. 자위권 발동의 요건은 ① 무력공격이 발생한 경 우, ② 안보리가 국제평화 및 안전의 유지에 필 요한 조치를 취할 때까지, ③ 회원국은 자위권의 행사를 안보리에 보고해야 한다는 것이다. ■ UN 헌장 제51조 이 헌장의 어떠한 규정도 국제연합회원국에 대하여 무력 공격이 발생한 경우, 안전보장이사회가 국제평화와 안전을 유지하기 위하여 필요한 조치를 취할 때까지 개별적 또는 집 단적 자위의 고유한 권리를 침해하지 아니한다. 자위권을 행사함에 있어 회원국이 취한 조치는 즉시 안전 보장이사회에 보고된다. 또한 이 조치는, 안전보장이사회가 국제평화와 안전의 유지 또는 회복을 위하여 필요하다고 인 정하는 조치를 언제든지 취한다는, 이 헌장에 의한 안전보장 이사회의 권한과 책임에 어떠한 영향도 미치지 아니한다. 국제사법재판소(ICJ)는 자위권 행사의 관습 법적 요건으로 필요성(necessity)과 비례성 (proportionality)의 원칙을 제시하고 있다. 필 요성은 평화적 수단에 의한 분쟁해결 가능성, 침 략국의 강폭성, 국가의 목표, 국제사회의 효과적 인 대응 등을 고려할 때 위법한 무력공격에 대응 하기 위해 무력행사가 필요한지 여부를 말한다. 비례성은 무력공격 또는 그 위협을 격퇴 및 저 지하는데 필요한 정도의 무력을 행사하는 것으 로서 공격 대상, 공격 수단과 방법, 공격 기간 등 을 제한해야 되는 것을 말한다. 일부에서는 불 법적인 무력공격과 이에 대한 반격 사이에 시간 적 간격이 있어서는 아니 되며, 무력공격이 진 행되는 동안 반격이 실시되어야 한다는 즉시성 (immediacy)의 원칙을 주장하기도 한다. 그러 나 UN 헌장 제51조 및 국제사법재판소가 언급 한 국제관습법상 자위권 어디에도 즉시성에 관 한 규정은 없다. 즉시성의 원칙은 일반적으로 적 이 기습적으로 무력도발 시 응징보복 차원에서 고려될 수 있는 원칙으로 볼 수 있다. 북한군의 무력공격에 대응하여 자위권을 행 사할 경우에는 필요성과 비례성의 원칙에 입각 하여 무력행사의 정당성과 적법성에 대한 진지 한 검토와 결심이 필요하다. 국가안전보장회의 (NSC)의 자문, 국무회의의 심의, 선전포고에 관 한 국회의 동의 등의 국내법 절차도 따라야 한 다. 군사목표물만을 공격해야 하고, 가능하다면 민간인들에 대한 부수적인 피해를 최소화하기 위한 사전 주의조치도 취해야 한다. 그리고 적법 성을 주장하기 위해서는 적대세력의 무력공격을 입증할만한 증거와 아군의 자위권 행사가 적법 하였음을 증명할 자료도 확보하여야 한다. 국내 외적으로 반격의 정당성을 인정받는 것이 중요 하기 때문이다. UN 안전보장이사회 수권(授權)에 의한 무력 사용 ‘평화에 대한 위협, 평화의 파괴 및 침략 행 위’가 발생하면, UN 안전보장이사회는 그것이 헌장에 위배된 무력사용의 위협 또는 무력행사 에 해당하는지 결정하고, 국제평화와 안전을 유지·회복하기 위해 헌장 제39조의 권고조치, 헌 장 제41조에 따른 비군사적 강제조치, 헌장 제 42조에 따른 군사적 강제조치 등의 조치를 취할 것인지를 결정한다. 군사적 강제조치가 결정되 더라도 회원국들에게 참여할 것을 명령하기 위 해서는 헌장 제43조에 규정된 바와 같이 안보 리와 개별회원국 또는 회원국집단 간에 ‘특별협 정’이 체결되어야 한다. 그러나 이러한 특별협 정은 아직까지 체결된 사례가 없기 때문에 안보 리는 헌장 제42조에 근거하여 회원국들에게 군 사적 강제조치에 참여할 것을 명령할 수가 없었 다. 이 점이 UN 헌장이 갖고 있는 구조적 결함 이자 한계이다. ■ UN 헌장 제39조 안전보장이사회는 평화에 대한 위협, 평화의 파괴 또는 침 략행위의 존재를 결정하고, 국제평화와 안전을 유지하거나 이를 회복하기 위하여 권고하거나, 또는 제41조 및 제42조 에 따라 어떠한 조치를 취할 것인지를 결정한다. ■ UN 헌장 제41조 안전보장이사회는 그의 결정을 집행하기 위하여 병력의 사용을 수반하지 아니하는 어떠한 조치를 취하여야 할 것인 지를 결정할 수 있으며, 또한 국제연합회원국에 대하여 그러 한 조치를 적용하도록 요청할 수 있다. 이 조치는 경제관계 및 철도·항해·항공·우편·전신·무선통신 및 다른 교통통신수 단의 전부 또는 일부의 중단과 외교관계의 단절을 포함할 수 있다. ■ UN 헌장 제42조 안전보장이사회는 제41조에 규정된 조치가 불충분할 것 으로 인정하거나 또는 불충분한 것으로 판명되었다고 인정하 는 경우에는, 국제평화와 안전의 유지 또는 회복에 필요한 공 군·해군 또는 육군에 의한 조치를 취할 수 있다. 그러한 조치 는 국제연합회원국의 공군·해군 또는 육군에 의한 시위·봉쇄 및 다른 작전을 포함할 수 있다.

 ■ UN 헌장 제43조 1. 국제평화와 안전의 유지에 공헌하기 위하여 모든 국제 연합회원국은 안전보장이사회의 요청에 의하여 그리고 1 또 는 그 이상의 특별협정에 따라, 국제평화와 안전의 유지 목적 상 필요한 병력·원조 및 통과권을 포함한 편의를 안전보장이 사회에 이용하게 할 것을 약속한다. 2. 그러한 협정은 병력의 수 및 종류, 그 준비정도 및 일반 적 배치와 제공될 편의 및 원조의 성격을 규율한다. 3. 그 협정은 안전보장이사회의 발의에 의하여 가능한 한 신속히 교섭되어야 한다. 이 협정은 안전보장이사회와 회원 국간에 또는 안전보장이사회와 회원국집단간에 체결되며, 서 명국 각자의 헌법상의 절차에 따라 동 서명국에 의하여 비준 되어야 한다. UN의 이러한 구조적 결함을 극복하고, 이를 대체하기 위한 방법으로 안보리는 UN 헌장 제 39조를 이용하였다. 헌장 제39조의 권고조치는 회원국을 구속하는 효력은 없으나 ‘비구속적·권 고적 권한부여’에 의한 군사적 강제조치의 근거 가 되어 왔다. 안보리가 어느 국가의 무력사용이 위법하다고 판단한 경우, 제39조와 제42조의 제 조건들이 충족된다면 회원국들에게 무력사용을 명령(mandate )할 수는 없으나, 그러한 권한을 부여(authorize)할 수는 있기 때문이다. 이에 따 라 무력사용 권한을 허락받은 국가들은 UN 헌 장 제2조 제4항에 의하여 금지된 무력사용을 정 당하게 사용할 수가 있다. 위험을 감수해야 하는 선제적 자위권 적의 군사적 위협에 대응하기 위한 방법으로 는 예방공격, 억제, 선제공격, 그리고 방어 등 적 위협이 고조되는 시간적 흐름에 따라 다양한 방 안을 상정해 볼 수가 있다. 예방공격과 선제공격 은 적보다 먼저 군사력을 사용하는 행위로 무력 사용의 근거를 제공하는 자위권 행사와 연계되 어 있다. UN 헌장 제51조에서 규정하고 있는 자 위권 보장은 본질적으로 상대국의 무력공격이 발생한 경우를 전제로 한다. 선제적 자위권 행사 는 상대보다 내가 먼저 무력을 사용하는 것을 전 제로 하며, 예방공격과 선제공격이 포함된다. 여 기에서는 적에게 선공(先攻)을 허용할 경우 감당 하기 어려운 피해를 입을 수 있는 급박한 상황에 서 이루어지는 선제공격을 주로 의미한다. 당연히 정당성의 문제가 제기될 수밖에 없을 것이다. UN 헌장 제51조에 규정된 자위권은 “선제적 자위권을 허용하지 않는다.”와 “선제적 자위권이 인정된다.”고 해석하는 상반된 견해 가 공존하고 있다. 미국은 기본적으로 “선제적 자위권을 포함하는 관습법상의 자위권은 주권 국가의 고유의 권리 즉 자연의 권리이므로 UN 헌장에서 결정할 사항이 아니다. 따라서 UN 헌 장상의 자위권을 광의로 해석하는 것이 타당하 다.”라는 입장이다. UN 헌장 및 관습법상 국가 의 자위권은 주권국가의 고유한 권리라는 점, 또 국제관습법상으로는 인정을 하고 있고, UN 헌장 상에서도 명문의 금지규정이 없다는 점을 강조한다. 전쟁법상으로 선제적 자위권 그 자체는 인정 하되, 무분별한 남용의 방지를 위하여 엄격한 행 사요건을 적용하고 사후 안보리의 적법성 심사 를 통하여 통제할 필요가 있다는 견해가 지배적 이다. 우리나라도 대체적으로 여기에 동의하는 입장이다. 최근의 선제적 자위권 행사의 예로는 1967년 아랍공역에서의 이스라엘의 공중강습,1981년 이라크 원자로에 대한 공중강습, 그리고 2003년 이라크에 대한 미국의 전쟁수행 등을 들 수 있다. 선제적 자위권의 발동요건은 UN 헌장의 자위 권 발동요건 중 ‘UN 회원국에 대한 무력공격이 발생한 경우’를 제외하고 나머지 동일하게 적용 된다. 필요성과 비례성 원칙의 적용 또한 동일하 다. 단지 선제적 자위권이 적용되는 시기는 무력 공격이 발생하지 아니한 상황이기 때문에 무력 공격의 ‘급박성(imminence)’이라는 요건이 추 가적으로 필요하다. 급박성이란 증거들을 종합 하여 볼 때 적이 무력공격을 자행할 것이 명확히 예상되고, 선제적 자위권을 행사하지 아니할 경 우 방어능력이 현저히 감소할 경우에 이른 상태 를 의미한다. 이는 국가급 자위권 행사 차원에서 만 고려될 수 있다. 우리 군에도 선제적 자위권 행사가 갈수록 중 요한 쟁점으로 부각되고 있다. 북한군이 대량살 상무기(WMD) 및 첨단 정밀무기체계를 사용하 여 동시다발적으로 무력공격을 감행할 것이 확 실히 예상되는 상황 아래에서 선제적 자위권을 행사하지 아니하면 우리 군은 반격할 기회와 능 력을 완전히 상실할 수 있기 때문이다. 역사적으 로 선제적 자위권은 “자위권의 필요성이 급박하 며, 압도적이고, 다른 수단을 선택할 여지가 없 고, 심사숙고할 시간적 여유가 없는 상황”으로만 한정되어 왔다. 실패할 경우 외교적으로 고립될 수 있으며, 억제될 수 있었던 전쟁이 오히려 전 면전으로 확대됨으로써 의도하지 않았던 재앙적 결과를 초래할 수도 있기 때문이다. 교전규칙에 의한 대응적 자위권 선제적 자위권은 개인이나 부대의 자위권 행 사 차원에서는 선택할 수 없는 방안이다. 

개인 이나 부대가 선제적 자위권을 행사하는 경우에 는 ‘급박성’이라는 요건을 충족할 수 없기 때문 이다. 아군의 특정부대가 적의 강력한 공격으로 인해 반격할 기회와 능력을 상실한다고 하더라 도 아군의 인접부대와 상급부대는 공격 원점에 대해 충분히 반격할 기회와 능력이 있기 때문에 선제적 자위권을 행사할 요건인 급박성이 인정 되기가 어렵다. 따라서 개인과 부대는 적 무력 행동에 대응하여 사전 준비된 교전규칙에 의해 자위권을 행사하는 것이 타당하다. 교전규칙에 서도 필요성과 비례성 원칙은 동일하게 적용되 어야 한다. 교전규칙(ROE : Rules of Engagement)은 군 대가 목표달성을 위하여 교전을 개시하여야 할 상황과 제한사항에 대하여 권한 있는 군사당국 이 발령한 지시이다. 국가정책목표, 제반 작전요 소, 국제법과 국내법 등을 모두 고려하여 작성되 또는 임무를 위한 교전규칙으로 구분된다. 기본 교전규칙이란 최상위 교전규칙으로 군대의 교 전에 관한 기본적인 조건을 정하기 위하여 합동 참모본부 및 연합사령부와 같은 최상위 작전지 휘 및 감독 기구가 발령하는 교전규칙이다. 임무 완수를 위하여 자위권 및 무력사용에 관한 시행 지침을 제공하며, 평시로부터 전시에 이르기까 지 교전규칙의 개발 및 시행을 위한 공통의 틀을 제공한다. 반면에 특정한 전구 또는 임무를 위한 교전규칙은 기본교전규칙을 기초로 한반도 작전 환경에 부합되게 각 구성군사령관 및 작전사령 관이 제대별 임무와 특성을 고려하여 발전시킨 교전규칙이다. 우리 군은 전·평시 작전통제권이 분리되어 있어, 평시에는 유엔사/연합사 규정인 정전교전규칙과 합참 교전규칙이 기본교전규칙 으로서 기능을 하고, 전시에는 한미 연합사령부 작전계획 부록에 수록되어 있는 전시교전규칙을 기본교전규칙으로 적용한다. 자위권 행사는 긴박한 상황에서 스스로를 보 호하기 위한 무력사용이다. 교전규칙은 무력사 용의 조건과 방법 등을 규정하고 있으며, 군 내 부에 적용되는 규정이다. 교전규칙은 통상 필요 성과 비례성 요건 등 자위권 행사의 요건과 방법 을 구체화하여 규정한다. 그 형식을 불문하고 자 위권을 행사할 수 있는 요건, 방법, 범위, 정도, 절차 등을 구체적으로 규정하고 있는 군 내부의 행정규칙의 성격을 지닌다. 교전규칙은 전략적 또는 작전적 필요에 따라 서는 부대급 이하의 무분별한 자위권 행사를 제 한하기도 한다. 그러나 자위권 행사절차가 교전 규칙에 절대적으로 구속되는 것은 아니다. 연평 도 포격도발의 경우와 같이 교전규칙 상의 절차 를 준수할 수 없을 정도로 급박하고, 중대한 무 력공격이 발생해서 적의 적대의사와 적대행위를 명백히 인식할 수 있고, 국민과 아군의 생명과 신체에 대한 중대한 피해가 우려되는 상황에서 는 교전규칙의 방법과 절차와는 관계없이 즉각 부대 또는 개인의 자위권을 행사할 수 있다. 개별국가의 자위권은 UN 헌장 또는 관습법상 의 고유한 권리이다. 또한 국내법적으로 인간의 생명에 대한 권리인 생명권은 무엇보다 인간의 존엄과 가치에서 가장 본질적인 부분으로 헌법 상의 권리이다. 따라서 국제법상 고유한 권리이 자 국내법(헌법)상 생명권의 중대한 침해를 방지 하기 위한 자위권 행사를 행정규칙인 교전규칙 으로 제한할 수는 없는 것이다. 

합동참모본부 근무시절 연합사 미군장교들과 함께하는 연합위기관리, 작전계획 수립 및 연합 연습 관련 회의에 종종 참가한 경험이 있다. 그 때마다 우리 한국군과 다른 점을 하나 발견할 수 있었는데, 그것은 미군들은 모든 작전 관련 회의 시에 법무장교들을 반드시 배석시킨다는 점이다. 많은 실전경험을 갖고 있는 미국 군대 가 그렇게 한다는 것은 전쟁 시에 전쟁법 적용 을 검토하고 준수하는 것이 매우 중요하다는 방 증이 아닐까 한다. 우리 한국군도 지금부터라도 전투준비태세 향상을 위해 전쟁법을 어떻게 적 용할 것인가를 진지하게 고민하고, 평시부터 철 저한 연구와 교육훈련을 통해 전시에 즉각 가동 될 수 있는 효율적인 시스템을 구축할 것을 제 안한다며 군사교리, 작전계획, 작전명령, 지시서 등 다 양한 형태로 존재할 수 있다. 교전규칙의 법적 성격은 행정규칙이기 때문에 상위 법령에 위배 되어서는 아니 된다. 교전규칙은 국가통수기구 뿐만 아니라 예하부대 지휘관에게 무력사용에 관한 지침을 제공하고, 평시에서 전시 상황으로 전환하는 것에 대한 통제 체계로 작용하며, 작전 계획 수립을 용이하게 하는 기능을 한다. 교전규칙은 작성목적 및 적용범위에 따라 기 본교전규칙(일명 상비교전규칙)과 특정한 전구

   

 

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